Unos mismos hechos: el problema de la defensa de servidores públicos en la vía penal frente a la vía administrativa
Imagina una dependencia federal que compra equipo mediante licitación pública. Se lleva a cabo la publicación de la convocatoria, se celebra la junta de aclaraciones, la dependencia recibe proposiciones y las evalúa técnica y económicamente y, finalmente, emite el fallo. El contrato se firma, y se procede a la ejecución del contrato.
El proveedor entrega. La dependencia recibe, paga y firma el finiquito. Después revisa el órgano interno de control. Luego la Auditoría Superior de la Federación audita la cuenta pública. Nadie encuentra irregularidades.
Años después, quien firmó el contrato recibe un citatorio de la Fiscalía (o peor aún, ante un Juzgado penal) porque hay en su contra una denuncia penal por contratación indebida.
Este tipo de acusaciones son de lo más común que se presenta en casos de defensa penal de personas servidoras públicas.
Normalmente estos servidores me preguntan si ¿pueden ser acusados penalmente, aunque todas las instancias administrativas del contrato se consideraron legales?
Respuesta corta: la ley permite que la vía administrativa y la penal corran por separado, así que el hecho de que el contrato se vaya sin problemas en la parte de controles administrativos, no impide la existencia de una eventual acusación penal. En este sentido, la autonomía del derecho penal y el administrativo, permite que las personas sean acusadas indistintamente en una u otra vía (y cuando es peor, en las dos). No obstante esto, muchos delitos de servidores públicos exigen que la contratación haya sido ilícita. Y la ilicitud de la contratación se define desde el derecho administrativo; por ello es importante que la defensa penal vaya acompañada de una sólida base de derecho administrativo.
¿Pueden los mismos hechos ser y no ser en el derecho?
Hace poco leí Unos mismos hechos. Un ensayo sobre las contradicciones fácticas en los procesos, de Marien Aguilera Morales (Marcial Pons). La discusión central del texto consiste en si ¿pueden dos órganos del Estado declarar que un mismo hecho existió y, a la vez, que no existió? Por ejemplo, en el caso de referencia, ¿un contrato puede ser lícito (para el derecho administrativo) e ilícito (para el derecho penal)?
Para un ciudadano la respuesta parece obvia: las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo; sin embargo, el punto del libro es que para el sistema jurídico no lo es tanto. Cada proceso tiene sus propias reglas de procedimiento, sus reglas de prueba, distintas autoridades, y nada garantiza que lleguen a la misma conclusión.
Esta lectura me hizo pensar en un tipo de asunto muy concreto, y el problema típico en casos de personas servidoras públicas: el contrato público que en el derecho administrativo se considera legal pero que en el derecho penal se quiere castigar.
El problema de la autonomía de las vías
Parte del problema anterior deriva de nuestro propio sistema Constitucional, pues el artículo 109 constitucional distingue la responsabilidad política, la penal y la administrativa y ahí mismo se establece que los procedimientos para cada una “se desarrollarán autónomamente”, para luego añadir que no podrán imponerse dos veces, por una sola conducta, sanciones de la misma naturaleza.
De esta forma, en nuestro sistema (contrario a lo que se sostiene muchas veces desde la teoría), hay total autonomía entre la sanción penal y la sanción administrativa.
En otras palabras:
una misma conducta puede investigarse a la vez como falta administrativa y como delito;
la prohibición de doble sanción (non bis in idem, “no dos veces por lo mismo”) solo opera entre sanciones del mismo tipo;
por eso, que el órgano interno de control o la auditoría no hayan encontrado nada no impide, por sí solo, un procedimiento y/o una denuncia penal.
Ahora bien, sí, hay la autonomía.
Sin embargo, parte de lo que trabajamos constantemente con abogados penalistas, se basa en la idea de que la autonomía de los procedimientos, no es autonomía de la realidad, o lo que es, que los procesos pueden ser distintos (autónomos), pero existe una correlación de los hechos.
En el caso hipotético: La licitación se hizo una sola vez, el contrato se firmó una sola vez y se ejecutó de una sola manera. Y la apreciación de cómo se llevó a cabo, desde la rama que lo regula, debe de tener efectos en el derecho penal.
Por qué el derecho penal trabaja como un silo
Es común, por la propia autonomía del derecho penal, que la defensa penal de estos asuntos se construya solo con herramientas penales: tipicidad, dolo, autoría, prueba, participación, etc.
Claro, todos esos elementos son indispensables.
Sin embargo, parte de lo que trabajo mucho con abogados penalistas, es que cuando el delito está pensado para regular cuestiones de otra rama del derecho (un contrato administrativo, las funciones de un servidor público, sus facultades y sus deberes, etc.), no es estrictamente derecho penal. Es un área que pertenece al derecho administrativo. Las reglas aplicables al delito, se deben entender en el marco de la regulación que está en la ley de adquisiciones, su reglamento, las políticas internas de la dependencia, los manuales de organización y el propio contrato.
La defensa basada única y exclusivamente en la teoría penal, desconectada del derecho administrativo, puede resultar exitosa. Pero sus posibilidades de éxito mejoran si van acompañadas de un debido acompañamiento de todo el funcionamiento de la estructura administrativa.
Las acusaciones por uso ilícito de atribuciones
Las denuncias por contratación indebida suelen encuadrarse en el delito de uso ilícito de atribuciones y facultades, previsto en el artículo 217 del Código Penal Federal. Entre otras conductas, castiga al servidor público que ilícitamente realice o contrate obras, adquisiciones, arrendamientos o enajenaciones con recursos públicos.
La parte central del delito se encuentra en el elemento normativo del tipo, sobre aquello que constituye una contratación ilícita.
¿Y qué define lo que es ilícito en una licitación? No el Código Penal (no debe serlo). Lo dice el derecho administrativo.
De ahí sale la estrategia: si el expediente administrativo prueba que cada etapa se ajustó a la ley, el elemento “ilícitamente” no se acredita. No hace falta discutir el dolo ni la autoría si la conducta, para empezar, fue conforme a derecho.
Y aquí vuelve la pregunta del libro. Si la autoridad administrativa revisó el contrato y lo encontró válido, y el juez penal concluye que fue ilícito sin desvirtuar ese expediente, el Estado está afirmando dos cosas incompatibles sobre el mismo hecho.
Qué prueba el expediente de una licitación
Una licitación pública deja rastro documental en cada etapa. Ese rastro es la columna vertebral de la defensa.
Convocatoria. Fija los requisitos, el método de evaluación y las reglas del juego antes de conocer a los participantes.
Junta de aclaraciones. Muestra que las dudas de los licitantes se respondieron por escrito y para todos.
Presentación y apertura de proposiciones. Acredita quién participó y qué ofreció.
Evaluación técnica y económica. Demuestra con qué criterios se eligió y quién firmó cada dictamen.
Fallo y contrato. Prueban el resultado, el alcance pactado y las garantías.
Ejecución. Actas de entrega y recepción, verificaciones y pagos.
Finiquito. Cierra las obligaciones de ambas partes y deja constancia de que no quedaron adeudos ni incumplimientos.
Revisiones de control. Lo actuado por el órgano interno de control y el informe individual de la Auditoría Superior de la Federación: sin observaciones, o con observaciones solventadas.
Traducir el derecho administrativo al penal
De forma regular trabajo con abogados y abogadas penalistas, y pienso que mi papel en estos asuntos es el de una especie de traductor; no sustituyo, ni intento tomar el rol de abogado defensor, sino que le doy el material que necesita, en el idioma que necesita.
En concreto, eso significa:
Reconstruir facultades y deberes. Qué le correspondía a cada servidor público según el reglamento interior, los manuales y las políticas de la dependencia. No es lo mismo el área que pidió el bien, la que diseñó la convocatoria, la que evaluó y la que firmó.
Delimitar el alcance real del contrato. Qué se pactó, qué se modificó y con qué fundamento, qué se entregó.
Leer las auditorías. Qué revisó exactamente la Auditoría Superior, con qué alcance y con qué resultado.
Convertir todo eso en argumentos penales. Por qué no se acredita el elemento normativo del tipo; por qué la conducta atribuida no pertenecía a las facultades de la persona acusada; qué preguntas hacer a los peritos y testigos.
Un ejemplo, también hipotético: la denuncia acusa al titular del área de adquisiciones porque “favoreció” a un proveedor. El expediente muestra que el dictamen técnico lo firmó el área usuaria, conforme a los criterios publicados en la convocatoria, y que ningún licitante se inconformó. Ese dato administrativo cambia la conversación penal.
Aunque, claro, la autonomía del derecho penal tiene efectos prácticos
A pesar de todo lo anterior, tampoco estoy diciendo que esta forma de atender un asunto penal, haga de la misma una estrategia infalible. No hay que dejar de considerar que:
Los informes de auditoría no obligan al juez penal. Es una prueba relevante, que se valora junto con las demás, pero el órgano jurisdiccional no se encuentra vinculado por los resultados.
Las auditorías revisan con un alcance y una muestra. Hay que verificar si el contrato concreto fue revisado y en qué aspectos. También hay que tener claro que las metodologías son distintas.
Hay hechos que un expediente no muestra. Si la acusación se basa en sobornos, simulación de competencia o acuerdos entre licitantes, la mera regularidad formal del procedimiento no basta, porque la discusión del tema penal es otra.
Los estándares de prueba son distintos. Lo que se acredita en una vía no se traslada en automático a la otra.
El non bis in idem no aplica en automático, porque las sanciones penal y administrativa no son de la misma naturaleza.
Lo que sí sostengo es esto: cuando la acusación descansa en que la contratación fue contraria a la ley administrativa, la defensa tiene el derecho, y el deber, de discutirlo con derecho administrativo.
Errores frecuentes en la defensa
Defender solo con dogmática penal y dejar sin discutir qué era “ilícito” en la contratación.
No recabar el expediente completo de la licitación y la ejecución, o pedirlo cuando ya es tarde.
Ignorar los informes de auditoría o mencionarlos sin explicar su alcance.
No reconstruir las facultades de cada área y atribuir a una persona decisiones que no le correspondían.
Tratar la vía administrativa y la penal como mundos separados, con abogados que no se hablan entre sí.
Cómo trabajo estos asuntos con abogados penalistas
Buena parte de mi trabajo en estos casos es con colegas. El penalista conduce la defensa; yo construyo la parte administrativa de la teoría del caso: reviso el expediente, reconstruyo facultades, analizo el contrato y las auditorías, y lo traduzco en argumentos y preguntas que funcionen en el proceso penal.
Si eres abogado penalista y llevas un asunto de este tipo, puedes ver cómo colaboro con colegas en Para colegas. Si eres servidor público o proveedor y quieres entender los riesgos de tu contrato, revisa también Responsabilidades administrativas y Contratación pública.
Conclusión: el Estado no debería decir sí y no al mismo tiempo
La autonomía de las vías es una realidad de nuestro sistema, y ello aporta sus propias complejidades a la defensa por áreas.
En mi opinión (y es parte del tipo de defensa que tratamos de construir), dicha autonomía no autoriza al Estado a sostener, sobre unos mismos hechos, que un contrato fue lícito para el derecho administrativo e ilícito para el penal.
Cuando la acusación penal se apoya en una supuesta ilegalidad administrativa, la mejor defensa empieza por demostrar, con el expediente, que esa ilegalidad no existió.
Si tú o tu empresa enfrentan una denuncia penal derivada de una licitación o de un contrato público ya auditado, una revisión temprana del expediente administrativo puede ser determinante para tu defensa. Puedes contarme tu caso en el formulario confidencial o agendar una consulta estratégica: una sesión de 60 minutos, con revisión previa de documentos, para identificar vías, plazos, riesgos y el siguiente paso.
Preguntas frecuentes
¿Pueden denunciarme penalmente si la Auditoría Superior no encontró irregularidades en el contrato? Sí. La Constitución establece que los procedimientos penal y administrativo se desarrollan de forma autónoma. Una auditoría sin observaciones no impide una denuncia, pero es una prueba relevante para la defensa.
¿Qué delito se imputa por “contratación indebida”? En el ámbito federal suele encuadrarse en el uso ilícito de atribuciones y facultades (artículo 217 del Código Penal Federal), que castiga al servidor público que contrate ilícitamente obras, adquisiciones o arrendamientos con recursos públicos. El tipo exacto depende de los hechos de cada denuncia.
¿Qué significa que la contratación sea “ilícita”? Que se haya hecho en contra de las reglas que la rigen: la ley de adquisiciones, su reglamento, las políticas de la dependencia o el propio contrato. Por eso la defensa necesita derecho administrativo para demostrar que esas reglas sí se cumplieron.
¿Me sirve el finiquito del contrato en un proceso penal? Puede servir como prueba de que el contrato se cumplió y se cerró sin adeudos. No basta por sí solo; debe ofrecerse junto con el resto del expediente de la licitación y su ejecución.
¿Si ya me sancionaron (o absolvieron) en la vía administrativa, aplica el non bis in idem en lo penal? No en automático. La Constitución solo prohíbe imponer dos veces sanciones de la misma naturaleza por una conducta, y la sanción penal y la administrativa son de naturaleza distinta.
¿Qué documentos debo reunir si recibo un citatorio por una licitación? El expediente completo: convocatoria, junta de aclaraciones, proposiciones, dictámenes de evaluación, fallo, contrato, garantías, actas de entrega, pagos, finiquito y los informes de auditoría o de control interno.
¿Los proveedores también pueden ser acusados? Sí. El mismo artículo 217 sanciona a quien solicite o promueva operaciones ilícitas o sea parte en ellas. Para el proveedor, demostrar la legalidad del procedimiento también es central.
Darío Ángeles es abogado especialista en derecho administrativo, socio de Urrutia + Ángeles y profesor de licenciatura y posgrado. Fundó el Instituto de Derecho Administrativo de México (DA·MX) y es autor de comentarios en la “LAASSP Comentada” (Tirant lo Blanch, 2025).
Aviso legal: Esta es información general, no asesoría legal personalizada.
Información vigente al 13 de octubre de 2026.
